M v D; Território da Capital Australiana [1994] FamCA 179; (1995) FLC 92-584 (20 de dezembro de 1994)
M v D; TERRITÓRIO CAPITAL DA AUSTRALIA

(1995) FLC 92-584

Tribunal da Família da Austrália em Adelaide

Sentença proferida em 20 de dezembro de 1994

Aparições: O Sr. Crowley (instruído por Clayton Utz) apareceu para o marido. O Sr. Killalea (instruído pelo Solicitador do Governo da ACT) compareceu ao Território da Capital Australiana.

Antes: Murray J.

Texto completo do julgamento abaixo

Murray J: Este é um pedido do marido de uma ordem de custas contra o Governo do Território da Capital Australiana (“ o Governo ”). O Governo não é parte desses processos que envolveram pedidos cruzados de marido e mulher para a custódia de um filho único do casamento, E, em dezembro de 1989. Um representante separado foi nomeado para agir em nome de E.

O marido busca essa ordem em consequência do meu julgamento proferido em 2 de junho de 1994, no qual eu fiz algumas conclusões adversas sobre a metodologia de um funcionário do governo, uma Sra. W que é assistente social empregada na Unidade de Avaliação de Criança em Risco da Woden Hospital Valley (“ a Unidade ”). O poder deste Tribunal de ordenar custas contra terceiros em processos de direito da família não é contestado pelo Governo. As autoridades do Tribunal Pleno de Re P (uma criança); Representante Separado (1993) FLC 92-376 ; McAlpin e McAlpin [1993] FamCA 71 ; (1993) FLC 92-411 estabelecem que esse poder é encontrado na Sec. 117 (2), com a seguinte redação:

“ Se … o tribunal é de opinião que existem circunstâncias que o justifiquem, o tribunal pode, sujeito à subseção (2A) e ao Regulamento do Tribunal, fazer tal ordem quanto às custas … como o tribunal considera justo ”.

O Regulamento do Tribunal não é relevante aqui. A subseção (2A) é apresentada nos parágrafos (a) – (g) questões a que “ o tribunal deve considerar ”. Cada um desses parágrafos, exceto g), refere-se à “ parte no processo ”. O parágrafo (g) refere-se a “ outros assuntos que o tribunal considere relevantes ”.

De acordo com a Sec. 117 (1), é norma para cada parte arcar com suas próprias custas processuais.

O marido não pede nenhuma ordem de custas contra a esposa.

Pelas minhas razões, descobri que a principal questão no processo era se o marido havia abusado sexualmente de E. As alegações de abuso sexual de crianças surgiram em dezembro de 1992 quando, após observações feitas pela esposa sobre o que se passava pelo comportamento masturbatório da criança, e depois de sua consulta com o Centro de Saúde da Mulher, ela foi encaminhada à Sra. W, que deu alguns conselhos. que, na sua opinião, a criança deve ser avaliada por abuso sexual. A esposa gravou o comportamento da criança seguindo o conselho de W. Este último iniciou sua avaliação psicossocial da criança em 15 de fevereiro de 1993 e realizou nove entrevistas com a criança entre fevereiro de 1993 e 23 de março de 1993.

O caso do marido foi que a esposa havia denunciado essas alegações de abuso e que ele era totalmente inocente delas. Para obter evidências de especialistas, a esposa confiou mais nas evidências da Sra. W e, em menor grau, nas evidências do Dr. P e do Dr. Q, um psiquiatra infantil e um pediatra, respectivamente, que também eram membros da Unidade. Para contrariar a evidência desses três especialistas, o marido chamou os dr. B e G. O representante separado da criança, chamado professor T., constatei que de todos os especialistas, o professor T era o mais próximo de ser um amicus curiae. Eu fui crítico até certo ponto da evidência do Dr. Q e do Dr. P.

Minha crítica mais forte, no entanto, recai sobre a Sra. W. Eu descobri que a Sra. W caiu na armadilha de colocar questões de liderança e de modelagem para a criança a tal ponto que suas entrevistas eram muito falhas e era impossível tirar uma conclusão válida de sua avaliação. a favor ou contra o abuso. Ela concedeu o mesmo no final de um interrogatório muito intenso. Ela admitiu que uma de suas entrevistas com a criança (a chamada “ entrevista do mapa corporal ”) era tão falha que nenhuma conclusão poderia ser tirada dela e também admitiu que seu relatório deturpava os fatos do que ocorreu durante esse período. entrevista em particular. Descobri que ela iniciou suas investigações com um forte viés contra o marido e constatei que o advogado da esposa admitiu em suas alegações por escrito que a Sra. W havia revogado (e na minha opinião corretamente) de praticamente tudo o que ela disse em seu relatório. Por minhas razões, achei que ela era uma pessoa carinhosa, comprometida com sua profissão, mas enganada em sua metodologia. Eu dei pouco peso à sua evidência sobre a questão do abuso sexual.

Descobri que o apoio da Sra. W a uma descoberta de abuso sexual abria abertamente as suspeitas da esposa. Eu achei a esposa “ incessantemente hostil para com o marido ”. Descobri que a evidência da criança estava tão contaminada pelas perguntas principais, pela configuração das respostas da Sra. W e da esposa, que pouca confiança podia ser depositada nas respostas ou no comportamento de E na entrevista da Sra. W de 18 de março 1993.

A esposa chamou um número considerável de testemunhas leigas, algumas das quais evidenciaram suas observações sobre o comportamento sexual da criança. Todos eles foram examinados extensivamente e minuciosamente pelo conselho do marido e pelo representante separado, mas suas evidências não foram de grande ajuda para mim na determinação da verdade das alegações.

O marido é um advogado. Fiz descobertas sobre sua devoção à criança e, a meu ver, ele não tinha alternativa razoável, exceto reunir seus especialistas e combater as alegações.

Eu disse:

“ Não posso estar nem um pouco satisfeito com o fato de o abuso sexual ter ocorrido. Longe disso. Como resultado, acho que não há risco inaceitável de abuso para a criança por parte do marido enquanto ela está sob seus cuidados. ”

A questão de uma parte poder recuperar custos de uma parte interveniente foi tratada, entre outros, em Pagliarella e Pagliarella (nº 3) (1994) FLC 92-460 e em Minister of Community Welfare / BY & LF [1988] FamCA 11 ; (1988) FLC 91-973. Neste último caso, onde os fatos eram semelhantes aos que estavam sendo considerados, foi declarado que o ministro, como interveniente, era responsável pela maior parte dos custos do marido, com base no fato de ter sido sua conduta pela incompetência de seu marido. Departamento que levou a esposa a suspender o acesso e alegar abuso sexual pelo marido, uma alegação que o juiz julgou totalmente não comprovada.

No entanto, considerações diferentes se aplicam às circunstâncias deste caso em que o governo não é parte.

A principal autoridade nesse tópico é Knight & Anor v FP Special Assets Ltd & Ors (1992) 174 CLR 178 (“ caso de Knight ”).

Aqui, o Supremo Tribunal considerou a jurisdição conferida pela Ordem 91, r. 1 da Lei da Suprema Corte de Queensland, que dispõe:

“ Sujeito às disposições da Lei do Judiciário … os custos e incidentes de todos os processos no Tribunal … ficam a critério do Tribunal ou do Juiz. ”

Considerou que o poder discricionário de conceder custos não se limitava às partes no processo, mas que o Tribunal ainda deve equilibrar esse poder discricionário com os interesses da razão e da justiça. Mason CJ e Deane J sustentaram em 187-190 que tanto no direito comum quanto no patrimônio líquido havia jurisdição para conceder custos contra pessoas consideradas “ as partes reais ” do litígio. Suas honras concluídas em 192-193:

“ A ampla jurisdição conferida pela regra ‘deve ser exercida judicialmente e de acordo com os princípios legais gerais relativos à lei de custas’, para aceitar as palavras de Lambert JA no Oasis Hotel Ltd. versus Zurich Insurance Co. (1981 ) 124 DLR (3d) 455 , na p. 462

Obviamente, o princípio geral prima facie é que uma ordem de custas é feita apenas contra uma parte no litígio. Como indica nossa discussão sobre as autoridades anteriores, existem várias circunstâncias nas quais as considerações de justiça podem, de acordo com os princípios gerais relacionados à concessão de custas, apoiar uma ordem de custas contra terceiros. Assim, por exemplo, existem várias categorias de casos estabelecidas há muito tempo em que o patrimônio reconheceu que pode ser apropriado que tal ordem seja feita. (Veja … Oasis Hotel, ibid., Nas páginas 458-459.)

De nossa parte, consideramos apropriado reconhecer uma categoria geral de caso em que uma ordem de custas deve ser feita contra uma não parte … Essa categoria … consiste em circunstâncias em que a parte no litígio é uma pessoa insolvente ou homem de palha, onde a não-parte desempenhou um papel ativo na condução do litígio e [a ênfase é minha] quando a não-parte, ou alguma pessoa em cujo nome ele ou ela está agindo ou por quem ele ou ela ela foi nomeada, tem interesse no assunto do litígio. Quando as circunstâncias de um caso se enquadram nessa categoria, uma ordem de custas deve ser feita contra a não-parte se os interesses da justiça exigirem que ele seja feito. ”

Dawson J na p. 203 diz:

“ É verdade que, em geral, os custos não são concedidos a terceiros, mas isso ocorre porque geralmente é inapropriado fazê-lo. Mas não vejo nada na regra para impedir que isso seja feito no caso excepcional em que é apropriado fazê-lo ” (a ênfase é minha).

Sobre esse aspecto, lembro também o ditado de McAlpin e McAlpin (supra), de que o poder de conceder custos a terceiros não deve ser exercido com moderação.

Não vejo a categoria geral mencionada por Mason CJ e Deane J como exaustiva de situações em que pode ser feita uma ordem de custas contra terceiros (Pagliarella e Pagliarella (No. 3) (1994) FLC 92-460) , nem vejo o primeiro conjunto de circunstâncias referido por Mason CJ e Deane J como necessariamente um pré-requisito em matéria de Direito da Família, devido às disposições da Sec. 117 (1).

Com o maior respeito, concordo com Hannon J em Pagliarella (supra), onde ele diz 80.756:

“ Agora pode ser considerado como lei clara que este Tribunal tenha jurisdição para determinar uma ordem de custas contra uma terceira parte, pelo menos se essa pessoa participar ativamente do litígio e tiver interesse no objeto do litígio. . ”

mas eu levaria um pouco mais longe.

Se devo fazer um pedido de custas contra uma parte não em um caso dessa natureza, sou da opinião de que existem pelo menos três pré-requisitos:

(a) É necessário que exista uma conexão suficiente entre a não-parte e o processo, a fim de fornecer uma base adequada para a imposição de custos (caso de Knight no 202) ou, para colocá-lo em uma forma mais resumida, a não-parte ser o “ verdadeiro partido ” ou o “ verdadeiro instigador ” do litígio.

(b) Deve haver uma conexão causal entre a não-parte e a ocorrência de custos (Bischof e Anor / Adams e Ors [1992] VicRp 61 ; (1992) 2 VR 198 em 204), (Oz B & S Pty Ltd v Elders IXL Ltd [1993] FCA 371 ; (1993) 117 ALR 128) , e

(c) Os interesses da justiça e da razão exigem que tal ordem seja feita (Burns Philp e Co Ltd contra Bhagat [1993] VicRp 13 ; (1993) 1 VR 203).

No que diz respeito a (b), o marido, na declaração de apoio a seu pedido, estabelece que incorreu em custos de US $ 270.000 associados a esses processos. Seja esse um número preciso ou não, não tenho dúvidas de que uma quantidade substancial de custos estaria relacionada à extensão do julgamento como resultado das alegações de abuso sexual. Considero, portanto, que existe uma conexão causal entre a não-parte e a incidência de custos. Constatei pelas minhas razões que os recursos financeiros do marido haviam sido seriamente esgotados pelos custos legais.

No que diz respeito às alíneas a) ec), observo a discussão no Oasis Hotel Ltd (supra) sobre a Pacific Coast Coal Mines Ltd contra Arbuthnot [1921] DLR 670, em que uma empresa que foi autora foi condenada nas despesas. O réu pediu uma ordem para que esses custos fossem pagos pelo diretor executivo da empresa, com base em que ele era o verdadeiro instigador da ação e que ele não tinha autoridade para causar a ação em nome da empresa. Verificou-se que ele seguiu o conselho de um advogado e agiu de boa fé. Ele não era obrigado a pagar custos.

Olhando para as minhas razões, parece-me que era absolutamente apropriado que a Unidade e a Sra. W se envolvessem nas informações que a esposa lhe dava. Apresentei as evidências da esposa quanto à conversa entre a esposa e o filho em 7 de dezembro de 1992, que levou a esposa a procurar a assistência da Unidade. Eu lidei com essa evidência pelos meus motivos da seguinte maneira:

“ … pode-se entender a preocupação da esposa de corresponder a um cenário de relações sexuais entre pai e filho, principalmente com o conhecimento do que considerava práticas sexuais “ marginais ” do marido. A evidência do Dr. [G], que eu aceito, é que ela não possui uma sequência lógica de pensamento e, em sua opinião, a mãe impôs sua própria lógica ao que a criança havia dito; em resumo, que a maneira como a esposa percebeu as coisas é a maneira como ela relatou. Não trivializo as preocupações da esposa no assunto, nem as deprecio de forma alguma. Sua observação da criança aparentemente se masturbando, por qualquer motivo a teria alarmado seriamente. Eu tenho em mente que pode ter dado origem a uma “mentalidade” o que a levou a interpretar o que a criança disse corresponder ao seu próprio entendimento do assunto. Tendo avaliado a esposa na caixa de testemunhas, não estou convencido de que ela tenha relatado exatamente tudo o que E disse a ela ou vice-versa, mas não a critico por seu alarme. O apoio da Sra. [W] a uma descoberta de abuso sexual só teria acalentado as suspeitas da esposa, mas lembro-me da concessão da esposa sob interrogatório de que, ao questionar E, ela estava tentando convencer a criança a dizer algo que envolvia o marido . ”

Estou convencido de que a metodologia falha usada pela Sra. W em sua tentativa de provar as alegações de abuso sexual forneceu uma grande proporção da infraestrutura na qual o caso da esposa se baseou. No entanto, sou de opinião que o Governo, através dos seus funcionários, Sra. W e Drs P e Q, não desempenhou um papel ativo na condução do litígio. Foi o marido que foi duux litus no pedido de custódia. O processo estava em andamento por muitos meses antes da apresentação das alegações. As relações entre as partes haviam sido amargas o tempo todo e descobri que alguns elementos da síndrome de alienação parental por parte da esposa estavam presentes muito antes das alegações de abuso sexual.

Além disso, não consigo constatar que algum funcionário tenha algum interesse em si no objeto do litígio. Tenho em mente que, a pedido da esposa, a Unidade foi nomeada pelo Tribunal segundo a Sec. 102A para examinar E e o Dr. G também foram nomeados a pedido do marido. Cada um dos três funcionários da Unidade compareceu como testemunha da esposa, juntamente com várias outras pessoas, algumas das quais evidenciaram o comportamento sexual da criança. W, no entanto, foi a principal testemunha perita da esposa. Sua culpa foi que sua metodologia estava errada. Ela não entendeu direito.

Mas uma testemunha convocada como especialista ou seu empregador deve ser penalizada com os custos de comprovação das investigações realizadas, cuja metodologia é considerada defeituosa? Penso que não, a menos que se demonstre que a testemunha está tão indissociavelmente ligada à outra parte ou às partes que ele / ela pode ser considerado uma parte do processo. Na minha opinião, este não é o caso aqui. Não há nexo suficiente entre a Sra. W ou a Unidade e o processo, de modo a conferir a qualquer uma delas o caráter da parte “ real ”, pelas razões expostas acima. O marido e a esposa eram as festas “ reais ”. Vejo o viés assumido pela Sra. W contra o marido no início de suas investigações como uma falha em sua metodologia, não como vesti-la com o papel de uma parte;

Gobbo J apontou em Bischof / Adams (supra), no 204, que a conexão entre o processo e a testemunha pode ser pequena, por exemplo, no 204:

“ … se uma testemunha se recusar deliberadamente a responder a uma intimação e, assim, suspender o caso e aumentar os custos para as partes, eu teria achado muito discutível que ele deveria arcar com esses custos extras ”.

Esta hipótese em particular, até onde sei, não foi testada em nenhum caso relatado – pelo menos nenhuma autoridade foi citada para mim. De qualquer forma, mala fides, não negligência, pareceria ser um fator importante no exemplo dado. Observo com o maior respeito que o juiz instruído não teve a vantagem de ter o caso de Knight citado para ele.

Mesmo que houvesse uma conexão suficiente entre a testemunha e o processo, há a questão da justiça do assunto. Como Brooking J disse em Burns Philp & Co Ltd contra Bhagat (supra), em 219:

“ Muitos exemplos vêm à mente de casos em que se pode dizer que uma pessoa tem uma conexão com o processo de tal forma que não está de acordo com a razão e a justiça (para usar as palavras de Lord Goff) para visitá-la. com qualquer parte das custas do processo. ”

A Unidade de Avaliação da Criança faz parte de uma instituição pública, ou seja, o Hospital Woden Valley e, como eu entendo as evidências apresentadas, seu papel é ajudar a determinar a verdade ou não das alegações de abuso sexual contra crianças. Parece claro pelas minhas razões que a Unidade não gerou o litígio, embora o conselho preliminar da Sra. W sem dúvida tenha cristalizado as alegações. Mas o comportamento da criança era preocupante. Havia um motivo real de alarme e uma necessidade de investigação.

Além disso, existe um interesse público em não fazer pedidos que diminuam os fundos disponíveis para instituições na natureza da Unidade para a finalidade para a qual foram estabelecidos. Como em todos os casos de crianças, o bem-estar da criança é primordial e, em casos de abuso, oficiais do governo ou qualquer outra testemunha especializada nesse assunto, não devem ter motivos para temer possíveis conseqüências quanto aos custos e devem poder conduzir seu trabalho sem aquela espada pairando sobre suas cabeças.

No entanto, tenho em mente que a Unidade tem uma forte obrigação de garantir que seus oficiais ajam de maneira adequada e competente, mas se não o fizerem, isso, na minha opinião, é motivo para outra jurisdição.

Eu ordeno que a solicitação do marido seja julgada improcedente.

http://www.austlii.edu.au/cgi-bin/viewdoc/au/cases/cth/FamCA/1994/179.html?context=1;query=%22parental%20alienation%22;mask_path=au/cases/cth/FamCA